新冠疫情防控阻击战已经进入关键期，为了统筹疫情防控和经济社会发展，取得打赢疫情防控阻击战的全面胜利，在中央统一的部署下我国各行各业开始有序、稳步实施复工复产，因全面防控新冠病毒传播而出现的暂时性经济“停摆”将得以缓解并走向逐步复苏。在疫情防控的特殊时期，我国31个省市自治区启动重大突发公共卫生事件一级应急，生产、运输、销售以及服务业等行业受疫情影响出现停业状态，特别是世界卫生组织对我国新冠疫情做出了国际关注公共卫生事件的评估判断，许多国家出于对新冠病毒防控和卫生安全考虑，对源自我国的运输工具、人员和进出口商品等不同程度的采取了出入境限制措施，客观上导致我国的涉外企业履行合同受阻，对外经营陷入困境！在此特殊情形下，我国涉外企业应如何面对因疫情防控引发的履约风险，又需要采取哪些合理和必要的法律措施，来最大限度的避免和预防涉外经营中的履约风险，减少经营损失，成为当下一个紧迫的课题。为此，北京市京师（西安）律师事务所与陕西企业对外投资服务有限公司（陕西省国有企业境外服务中心）联合发布本文，将从相关的法理和合同实践角度扼要阐释疫情防控中涉外合同履行的对策建议，以帮助涉外企业做好涉外合同履约工作。
一、新冠疫情给涉外企业对外经营带来的风险分析
据日本NHK电视台3月4日报道，山口县新发现一名40余岁的公司员工被确认为日本累计确诊的第1000名感染者，3月7日韩国已累计确诊7313例，已有81个国家和地区纷纷对韩入境实行管制......。再看下欧洲，意大利失守以后，法国确诊感染949例，相比意大利人的“勇敢”，法国人关闭了卢浮宫、紧急暂停巴黎半程马拉松，德国16个联邦州有10个已经“沦陷”......英国、挪威、荷兰......从统计数据看，2020年的这场疫情可能不仅仅是“武汉加油”“中国加油”的战“疫”，它可能涉及的范围以及疫情过后产生的问题比我们想象的更深、更广。随着抗击疫情工作的不断推进，我们国家与各地方政府相继出台多项政策和防控措施，在国内已初步呈现疫情防控形势持续向好、生产生活秩序加速恢复的态势，但是国外疫情的迅猛爆发，再加之涉外因素本身的复杂性，导致我国涉外企业相关涉外合同的履行受到巨大影响，我们必须积极、谨慎的面对这些问题，采取有效措施解决这些问题，以期将损失降低到最小。
二、新冠疫情防控情形下涉外合同履行运用不可抗力条款的法理解构
近期看了很多关于抗击疫情，希望帮助涉外企业通过法律手段来降低由于疫情所带来的经济损失的文章，这其中建议使用“不可抗力”条款进行权益维护的文章占多数，那么下面就试图援引“不可抗力”条款来减少疫情所带来的损失的问题，谈谈个人的想法和建议。
不可抗力是指不能预见、不能避免且并不能克服的客观情况。不能预见是指合同当事人对于不可抗力事件的发生根本无法预见，如果能够预见或者应该能够预见，却因为疏忽而未能预见，则均不能构成不可抗力；不能避免是指出现了不能预见的灾害，如果造成的后果是可以通过采取措施进行避免的，也不构成不可抗力，只有是无法采取任何措施加以避免，才具有不可抗力的特征；不能克服是指当事人对该事件的后果无法加以克服，毫无办法进行阻止。
不可抗力一般包含的情形有：（1）自然灾害，诸如台风、洪水、地震、海啸等；（2）政府行为：如征收、征用等；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱、战争等。
经认定如果构成不可抗力，当事人则可部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行的责任。新型冠状病毒感染肺炎在国内是否构成不可抗力？
不可抗力要满足客观存在、不能预见、不能克服、不能避免等关键因素。本次疫情爆发客观存在，一般人无法合理在预见，而为了有效控制疫情的传播和蔓延，政府采取延长假期、推迟复工时间、实行交通管制等措施，部分其他国家也一定程度减少了与我国的航班往来、采取出入境管制等措施，这些情形满足了认定不可抗力所要求具备的要素。
疫情防控期间的司法实践中，2月2日，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书；2月10日全国人大常委会法制工作委员会发言人臧铁伟在就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行解答时称，当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府也采取了相应防控措施，对因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力……；2月16日上海市新冠肺炎疫情防控新闻发布会上，上海市高级人民法院副院长表示，因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力；2月26日住房城乡建设部办公厅下发重要通知，明确疫情防控导致工期延误属于合同约定的不可抗力情形。
因此，在国内将此次疫情认定为不可抗力的情形，已得到共识。
另一方面，新型冠状病毒感染肺炎在国外是否构成不可抗力？
虽然当今国际上对“不可抗力”的概念在原则上是基本相同的，但是不同国家的法律规定还是各有差异，又或由于国家、政治方面的原因导致同一事件往往在不同的国家被认定的结果不同。
2月份荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际，这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。如果合同相对当事人，甚至当事人所在国对此次新型冠状病毒疫情不认定为不可抗力情形，这会加大我们援引“不可抗力”条款来维护权益的难度。
从每日所获取的数据来看，中国的境外输入确诊人数已达到63人，而境外国家的确诊人数也在不断的增加，在新型冠状病毒感染肺炎不断蔓延的情形下，在经济全球化的今天，能够独善其身的国家能够有几家。我们国家最近不断的出台各类保障企业复工，以及复工后如何促使企业继续正常运营的措施，比如防疫物资的保障、各省之间关于复工人员到岗的相互合作、国家和税务支持、各个银行信贷政策及利率的调整等，从正面引导、支持企业应对疫情引发的问题。同时国际上其它很多国家的防控措施却在不断升级，中国企业的境外合作伙伴也可能要面对我们正在面对的问题。所以在这里想提出的是，我们所考虑的更多的应该是合同当事人之间应如何合理的分配此次疫情的风险，合理的承担损失，而不仅仅是大声呐喊维权，以期对企业所受到的疫情影响做出合理的估计，对后面的经营做出恰当的安排。
三、涉外企业应对疫情风险和避免经营损失的法律对策
涉外企业在疫情防控实践中应该为与合同相对当事人就如何合理分配新型冠状病毒感染肺炎所带来的经济损失的谈判做好下面的准备工作：
（一）首先密切关注境外客户所在国家受疫情的影响程度、针对疫情已采取的措施及形势发展，根据双方所从事的行业的特点，长期以来双方之间形成有交易习惯，本着正面、积极、负责的心态与境外客户保持密切沟通，建立紧急情况下的沟通机制，同时也为将来可能面临的诉讼做好准备，避免被合同相对方追索高额的违约金或者赔偿金。
（二）对当前正在履行的涉外合同进行梳理，密切关注合同履行阶段及合同履行期限，根据紧急程度做出区分，并就不同紧急程度的合同制定不同的应对方案。对疫情防控对企业履行合同可能造成较大影响，或者直接导致合同履行不能的，应重点关注，并对相关合同的不可抗力、情势变更、重大不利变更、法律变更等条款进行核查，并结合合同是否约定有关“不可抗力条款”以及合同适用的法律进行综合判断。
经评估后，对于能够继续履行的合同，应采取合理风险防控手段，并与合同相对方进行沟通、磋商，争取延长合同履行期限或者对合同进行变更或签订补充协议。
适用不可抗力条款的前提在于尽快通知交易合同相对方，否则将无法顺利适用不可抗力条款。如果发现合同履行不能，应注意及时履行通知义务，将疫情对合同履行产生的影响通知给合同相对方，并做好履行通知义务的相关档案的管理，以及中国政府要求延长春节假期、延迟复工、道路交通管制等文件、通知等的保存和管理。
尽努力履行不可抗力减损义务。未对因疫情不能履行或不能完全履行的合同，除通知外，应评估不履行合同义务的成本和损失，并设法控制这些损失，在可行的情况下考虑做出替代性安排，将损失将至最低。
（三）向中国国际贸易促进委员会申请开立不可抗力事实性证明。根据交易习惯全球已有200多个国家和地区政府的、海关、商会和企业对不可抗力证明是认可的，且在域外具有较强的执行力，在目前阶段最好能将证明开立好，为可能的谈判做好准备。
（四）如果不能通过沟通、谈判的手段来解决以上问题，一旦恶化进入司法程序，我们将根据合同约定的不同情况来进行应对：
1.若合同中约定的不可抗力的条款已涵盖本次疫情，则根据合同约定推进司法程序；
2.如果合同国约定的不可抗力条款约定并不清晰，或没有约定，又协商无果，但合同相对当事人是《联合国国际货物买卖公约》缔约国，则可以适用其第79条的规定，需要说明的是，虽然有国际惯例和公约条款，但是在具体案例中就如何适用则要复杂的多；
3.若以上2种情况都不适用，则需要全面做好进行涉外诉讼的物质和人员准备。
4.在与合同相对方往来沟通过程中，可能存在外方企业法务、外部律师团队发出旨在为今后诉讼、仲裁搜集书面证据的邮件，此类邮件往往发向普通业务部门，但其实质为其诉讼律师为潜在诉讼、仲裁收集相应书面证据。建议企业谨慎对待，避免自认责任，即避免向合同相对方盲目赔礼道歉、自揽全责。对于部分国家，自认责任通常难以推翻，甚至可作为“传来证据”。
从目前新型冠状病毒感染肺炎蔓延的形势看，不排除这场“无硝烟的战役”不仅是“中国加油”，而成为“全世界都要加油”的战役的可能性，疫情之下，又有谁可能逃脱影响。国内的企业复工后每天要面对无数的问题，复工的原材料哪里来、企业的资金链如何维持、员工的工资.....此时重中之重是如何渡过困难时期，而不是耗费金钱、时间及精力去打官司。为避免诉累，建议企业尽量以协商一致、变更或补充合同为主来与合同相对当事人解决风险分担的问题，以保持商业合作的继续，而将合同不能履行的法律依据，如不可抗力、情势变更、法定解除等作为谈判手段，争取通过友好的沟通协调等非诉手段理智解决问题。
以上是就新冠肺炎的防控对涉外合同履行产生的问题的几点建议，最后想告诉各位读者的是，没有一个冬天不会过去，也没有哪个春天不会到来，危机时刻，“危”中也会有“机”，希望我们的涉外企业能够在危中找到适合的机遇，平稳渡过此次疫情危机，迎来灿烂的春天！
（本文作者介绍：窦静，本科毕业于西安外国语大学、研究生毕业于西北政法大学国际法专业，就职于世界500强之金融机构。现为北京市京师（西安）律师事务所权益与争议解决法律事务部涉外法律事务顾问。擅长企业（涉外）投融资、企业投资并购、企业融资融券服务。）
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